Przetarg niezgodny z przepisami? Dlaczego KIO oddala odwołania i co może zrobić odwołujący?

Wersja audio:

Każdy przedsiębiorca ubiegający się o publiczny kontrakt ma prawo złożyć odwołanie od działań zamawiającego, które są niezgodne z przepisami. W takich sytuacjach zamawiający, aby niejako „zablokować’’ tego typu odwołanie, ucieka się do rozwiązania gwarantującego mu oddalenie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Mianowicie unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i poprawia błędy, przez co nie daje Izbie podstaw prawnych do tego, by stwierdzić, że doszło do naruszenia ustawy Pzp. Po czym z reguły wybiera tę samą ofertę. Odwołujący traci więc dwukrotnie – po pierwsze traci zlecenie, po drugie zostaje obarczony kosztami rozprawy. Podpowiadamy, co może w takiej sytuacji zrobić odwołujący.

 Zacznijmy jednak od początku. Precedensowy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2019 r. o sygn. akt: KIO 226/19, na mocy którego nie uwzględniono odwołania przedsiębiorcy, upowszechnia pewien trend. Polega on na tym, że Zamawiający zamiast wdawać się w merytoryczny spór z Odwołującymi, wolą ominąć temat szerokim łukiem. Co robią konkretnie?

Zamiast dyskusji – unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty

Zamawiający – po wniesieniu przez wykonawcę odwołania – unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Następnie informuje wszystkich oferentów, że jest w trakcie ponownego badania i oceny ofert.

Takie rozwiązanie wydaje się z pozoru korzystne dla Odwołującego. W rzeczywistości ma ono na celu jedynie naprawę popełnionych przez Zamawiającego błędów w dotychczasowym postępowaniu, ale w taki sposób, by formalnie wyprzeć się zarzutów sformułowanych w odwołaniu.

Zamawiający nie przyznaje się, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było obarczone wadami. Potem szybko te wady koryguje, po czym dokonuje najczęściej wyboru tej samej oferty jako najkorzystniejszej.

Odwołanie od nieistniejących decyzji

Zamawiającemu, który poprawił błędy w swoim przetargu, formalnie już nie można zarzucić. Sytuacja Odwołującego jest więc patowa, ponieważ nie tylko stracił szansę na wygranie przetargu, ale również zostanie obarczony kosztami postępowania. Dzieje się tak dlatego, że Krajowa Izba Odwoławcza wydając orzeczenie bierze stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy, a nie początkową sytuację. Oznacza to, że zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu. Zamawiający ma więc czas na skorygowanie błędów do czasu zamknięcia rozprawy.

Tym samym wobec zaskarżenia przez wykonawcę czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności, która to na moment zamknięcia rozprawy nie istniała – nie daje Izbie podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia.

Co może zrobić odwołujący w takiej sytuacji?

Najrozsądniejszym rozwiązaniem wydaje się cofnięcie odwołania i utrata jedynie 10% wpisu niż narażenie się na oddalenie odwołania przez KIO i utratę wpisu w jego pełnej wysokości.

Po dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawca będzie uprawniony do wniesienia kolejnego odwołania, jeżeli w jego ocenie nadal można zarzucić Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp.