Możliwość wniesienia odwołania przez wykonawcę, którego oferta została wybrana
jako jedna z najkorzystniejszych
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (PZP) warunkuje możliwość złożenia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub zaniechania takiej czynności od legitymowania się przez wykonawcę, uczestnika konkursu oraz innego podmiotu interesem w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Czym jest interes w uzyskaniu zamówienia?
Interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie to każdy interes, zarówno faktyczny, jak i prawny, który wiąże się z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie (tak: wyrok SO w Warszawie z dnia 28.09.2022 r., XXIII Zs 112/22). Interes w uzyskaniu zamówienia, obok poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego, stanowi przesłankę materialnoprawną do skorzystania ze środka ochrony prawnej na podstawie art. 505 PZP i jest badany przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) już na etapie wniesienia odwołania.
Czy interes istnieje, gdy oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza?
Nie ulega wątpliwości, że wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest co do zasady niemożliwe
w sytuacji, gdy oferta wykonawcy została wybrana jako jedyna najkorzystniejsza w postępowaniu,
a oferty reszty wykonawców zostały odrzucone. Pojawia się jednak pytanie, czy interes w uzyskaniu zamówienia przysługuje wykonawcy, którego oferta została wybrana jako jedna z kilku najkorzystniejszych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, dla której dopuszcza się zawarcie umowy z kilkoma wykonawcami, ale jednocześnie niektóre z ofert, które to zostały wyżej sklasyfikowane niż oferta odwołującego, zostały odrzucone? Można przecież odnieść wrażenie, że uzyskując to konkretne zamówienie odwołujący już osiągnął swój cel, a wynik postępowania odwoławczego i tak nie może w żaden sposób poprawić jego sytuacji. Stosując taką interpretację odwołujący nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania w ujęciu art. 505 PZP. Wszak gdyby okazało się, że odwołujący nie wykazał swojego interesu, skutki prawne złożenia takiego odwołania byłby dla niego wysoce niekorzystne, bowiem na podstawie art. 528 pkt 2 PZP Izba odrzuca odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony. Odrzucenie odwołania powoduje z kolei konieczność poniesienia kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Dopiero zawarcie umowy zaspokaja interes wykonawcy
Niemniej jednak w wyroku KIO z dnia 26 listopada 2021 r., KIO 3220/21, skład orzekający Izby wskazał, że „źródłem interesu (…) w uzyskaniu danego zamówienia jest sam fakt złożenia oferty w tym postępowaniu oraz okoliczność, że zamówienie nie zostało jeszcze udzielone, gdyż umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta. (…) Przepisy ustawy PZP potwierdzają, że postępowanie kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. (…) Przepisy ustawy PZP nie zrównują natomiast w skutkach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z zawarciem umowy o zamówienie publiczne. (…) Oznacza to, że dopiero zawarcie umowy jest równoznaczne z zakończeniem postępowania. Zatem, dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony” (tak: wyrok KIO
z 26.11.2021 r., KIO 3220/21).
Szkoda, jako przesłanka do wniesienia odwołania, może mieć charakter ewentualny
Skład orzekający KIO w tym samym wyroku doszedł również do przekonania, że wykonawca „może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Pojęcie szkody nie ma swojej definicji legalnej, a zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem odnosi się do wszelkiego rodzaju pomniejszenia dóbr i interesów prawnie chronionych, wbrew woli zainteresowanego. Szkoda, o której mowa w art. 505 ust. 1 PZP, może mieć charakter nie tylko bezpośredni, ale też ewentualny. W pierwszym przypadku wykonawca zostaje pozbawiony wprost możliwości uzyskania zamówienia, w drugim przypadku jest jedynie zagrożony możliwością poniesienia szkody skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Taka możliwość istnieje w stosunku do odwołującego, którego oferta wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten jest kwestionowany przez konkurentów, w szczególności przez odrzucenie ich ofert. Możliwości prawne odwołującego nie mogą zatem wyczerpywać się jedynie w obronie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu ofert konkurentów, gdyż jeśli ta się nie powiedzie, Zamawiający może udzielić zamówienia jego konkurentowi, a odwołujący może jedynie dochodzić swoich praw przed sądem okręgowym. Z uwagi na niesuspensywny charakter skargi na orzeczenie Izby w konsekwencji może dojść nie tylko do udzielenie zamówienia konkurentowi odwołującego, ale też do naruszenia przepisów ustawy w związku z tym wyborem, jeżeli zamawiający wybierze ofertę podlegającą odrzuceniu. Oznacza to również istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez odwołującego a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu” (tak: wyrok KIO z 26.11.2021 r., KIO 3220/21).
Podsumowanie
Powyższy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej otwiera możliwość kwestionowania czynności lub zaniechań zamawiającego w ramach środków ochrony prawnej nawet w sytuacji gdy oferta odwołującego została wybrana jako jedna z najkorzystniejszych w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej i de facto zamówienie, obok innych wykonawców, zostało mu udzielone. Nie można jednak wykluczyć, że z różnych przyczyn, które odwołujący będzie zobowiązany wykazać i odpowiednio uzasadnić, wykluczenie innych wykonawców lub odrzucenie ich ofert przez zamawiającego na skutek wniesionego odwołania będzie zasadne, bowiem nastąpiło wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a naruszenie to ma wpływ na sytuację odwołującego.
