Czy w sporze Wykonawcy z Zamawiającym w zakresie zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy prawo zamówień publicznych, dalej p.z.p., Wykonawca może powołać się na przepisy tytułu V kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu?
Przeanalizowaliśmy linie orzeczniczą dotyczącą tego zagadnienia i okazuje się, że jak najbardziej.
To bowiem nie Krajowa Izba Odwoławcza, a sąd powszechny jest właściwy do rozpoznania sprawy o zatrzymanie wadium, w przypadku, gdy Wykonawca nie kwestionuje innych czynności Zamawiającego np. wykluczenia go z postępowania czy też odrzucenia jego oferty. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, zaskarżenie samej czynności zatrzymania wadium nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania, gdyż czynność ta nie ma i nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z odesłaniem z art. 14 ust. 1 p.z.p. do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu cywilnego jeżeli przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej.
W jakiej jednak sytuacji zatrzymania wadium Wykonawca może zarzucić Zamawiającemu, iż pozostaje bezpodstawnie wzbogacony kosztem Wykonawcy?
W świetle art. 46 ust. 4a. p.z.p. „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.”
Przykładem może być sytuacja w której Zamawiający zatrzymuje Wykonawcy wadium tylko z tego względu, iż ten ostatni uzupełnia oświadczenia lub dokumenty o których mowa w art. 46 ust. 4a z nieznacznym opóźnieniem lub też w sposób nieprawidłowy.
Jak podkreśla się w orzecznictwie, Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium wykonawców niejako dodatkowe źródło dochodu. Nie może też zatrzymywać wadium tak na wszelki wypadek, gdyby jednak miało w przyszłości okazać się, że przyczyną nie złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 46 ust. 4a p.z.p. była zmowa przetargowa.
Niestety wielu Zamawiających, zasłaniając się w sposób nieuprawniony dyscypliną finansów publicznych, każde uchybienie Wykonawcy w zakresie złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 46 ust. 4a p.z.p., traktuje jako powód do zatrzymania wadium.
Tymczasem należy posłużyć się wykładnią językową i celowościową art. 46 ust. 4a p.z.p.
Zgodnie z wykładnią językową sankcja zatrzymania wadium dotyczy tylko i wyłącznie sytuacji w której Wykonawca w ogóle nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie, a nie sytuacji, gdy Wykonawca złożył je, ale z opóźnieniem lub też w sposób nieprawidłowy.
Powołując się natomiast na wykładnię celowościową w/w przepisu należy zauważyć ze instytucja zatrzymania wadium została wprowadzona celem zapobiegania zmowom przetargowym. Ustawodawca wprowadzając ten przepis miał na celu dyscyplinowanie nieuczciwych Wykonawców, którzy w sposób umyślny i celowy nie uzupełniają wymaganych tym przepisem oświadczeń lub dokumentów celem umożliwienia zawarcia umowy innemu Wykonawcy, z którym pozostają w zmowie cenowej.
Warto więc walczyć o zwrot bezpodstawnie zatrzymanego wadium, gdyż uzyskana bez podstawy prawnej przez Zamawiającego korzyść majątkowa, w postaci zatrzymanego wadium, otwiera Wykonawcy drogę do wytoczenia powództwa cywilnego przeciwko Zamawiającemu z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.
