Przepisy prawa nie definiują czym jest siła wyższa, wobec czego posługując się wypracowaną przez doktrynę definicją należy wskazać, że siła wyższa to zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe lub prawie niemożliwe do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.
Siła wyższa w zamówieniach publicznych
Najczęściej jako siłę wyższą określa się działania sił przyrody, działania zbrojne czy też działania władz państwowych. Żaden prawnik nie może mieć wątpliwości, że wprowadzony w Polsce i na świecie stan zagrożenia epidemicznego jest siłą wyższą, gdyż spełnia każde z wyżej wymienionych cech tego zjawiska.
Rząd w ostatnim czasie zaproponował tzw. „Tarczę Antykryzysową”, której jednym z zaproponowanych rozwiązań jest możliwość odstąpienia przez zamawiających od kar umownych za opóźnienia w realizacji zamówienia publicznego związanych z epidemią.
Kiedy Wykonawcy mogą powołać się na siłę wyższą?
Póki te rozwiązania nie zostaną wdrożone należy przyjrzeć się, czy na podstawie obowiązujących przepisów prawnych, Wykonawcy mają możliwość powołania się na siłę wyższą celem uniknięcia skutków związanych z epidemią, które w sposób bezpośredni przyczyniły się do opóźnień w realizacji ich zobowiązań.
Przede wszystkim, Wykonawcy mogą powoływać się na siłę wyższą w sytuacji, gdy taka klauzula znajduje się treści umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
Siła wyższa a kary umowne
Co jednak, gdy Zamawiający do umowy takiej klauzuli nie wprowadził, a Wykonawcy grożą kary umowne, gdyż nie jest w stanie na czas zrealizować zamówienie z powodu epidemii koronawirusa?
W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych ugruntowane jest już od lat stanowisko, zgodnie z którym „zakres odpowiedzialności dłużnika z tytułu kar umownych wiąże się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej są określane przez pryzmat ogólnych zasad kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, przy czym stosownie do art. 484 § 1 k.c. kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Z przepisu art. 471 k.c. wynika domniemanie, iż nie wykonując lub nienależycie wykonując zobowiązanie, dłużnik działa w sposób zawiniony. Oznacza to, że również w przypadku dochodzenia przez wierzyciela odszkodowania z powołaniem się na kary umowne, dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności”. (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10, LEX nr 970070; z dnia 7 lipca 2005 r., V CK 869/04, LEX nr 150649; z dnia 31 marca 2004 r., III CK 446/02, LEX nr 585806;).
W przypadku więc zapisu umownego, iż kara umowna jest przewidziana na wypadek zwłoki wykonawcy, a więc zawinionego opóźnienia, wystarczającym jest wykazanie przez wykonawcę, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem siły wyższej.
Kary umowne w przypadku opóźnienia zobowiązań
Niestety zamawiający niejednokrotnie wprowadzają do umów dotyczących zamówień publicznych kary gwarancyjne nazywane karami umownymi, które przewidują ich naliczanie wykonawcom również w przypadku opóźnienia w wykonaniu zobowiązania umownego.
W takiej sytuacji wykonawcom, zanim zostaną wdrożone odpowiednie rozwiązania prawne w tym zakresie, pozostaje wnioskowanie do zamawiającego o wydłużenie terminu realizacji umowy. Podstawą do aneksowania umowy może być art. 144 ustawy Pzp, a zwłaszcza przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 zgodnie z którym: „Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowe”.
Dopiero jednak prawne uregulowania zapowiedzi rządu dadzą zarówno wykonawcom jak i zamawiającym podstawę prawną, która może być stosowana we wszystkich umowach zawieranych w trybie ustawy Pzp, bez względu na treść klauzul umownych w nich zawartych.
