Elektronizacja postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego powyżej tzw. progów unijnych wymusiła na Wykonawcach wypełnianie elektronicznego formularza JEDZ (Jednolity Europejski Dokument Zamówienia). Czasem jednak polska rzeczywistość prawna nijak ma się do rzeczywistości zaproponowanej przez Unię Europejską. Podobnie jest i tym razem. Sprawdzamy, które części Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia są niespójne z ustawą Prawo Zamówień Publicznych i vice versa oraz komentujemy te rozbieżności.
O dwóch rzeczywistościach prawnych w kontekście JEDZ
Przepisy o JEDZ zostały uregulowane w art. 59 ust. 1–6 dyrektywy 2014/24/UE oraz w rozporządzeniu wykonawczym Komisji UE 2016/7 z dnia 05.01.2016 r. ustanawiającego standardowy formularz Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, w skrócie: JEDZ. Mają one zastosowanie nie tylko w Ustawie Prawo Zamówień Publicznych, ale zostały implementowane do ustawodawstw wszystkich państw Unii Europejskiej.
Niestety, jak to bywa w przypadku dwóch różnych ustawodawców – a w naszej rzeczywistości: unijnego i polskiego – czasami zaproponowane przez nich rozwiązania prawne ze sobą nie współgrają. W tej sytuacji ciężar wykładni, w jaki sposób prawidłowo stosować przepisy unijne i polskie w zakresie zamówień publicznych winien spoczywać na Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz arbitrach Krajowej Izby Odwoławczej.
Jak przepisy Ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie współgrają z JEDZ?
Przykładem niedostosowania JEDZ do przepisów Pzp może być Część III: Podstawy wykluczenia pkt C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi formularza JEDZ:
Odpowiedź pozytywna na powyższe pytanie obliguje Wykonawcę do wypełnienia dalszej części formularza [Jeżeli tak…], który zawiera informacje o samo-oczyszczeniu Wykonawcy tzw. procedura self-cleaning, o której informacje zostaną zamieszczone w kolejnym wpisie na blogu.
Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 5 pkt 4) Pzp:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania”.
Reakcja Krajowej Izby Odwoławczej na niezgodność JEDZ z przepisami ustawy Pzp
Rozbieżność między tymi zapisami dostrzegła KIO w wyroku z dnia 03.08.2018 r. sygn. akt: KIO 1428/18:
„Zauważyć bowiem należy, iż treść ww. pytania zawartego we wstępnym oświadczeniu wykonawcy pomija okoliczności wskazane przez ustawodawcę krajowego, tj. czy niewykonanie albo nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji nastąpiło w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto dostrzec należy, iż treść formularza JEDZ nie uwzględnia również okoliczności, o której mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącej okresu, w którym wykluczenie wykonawcy w przypadku wskazanym m.in. w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp następuje [3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia]. Wzór formularza JEDZ, jak sama nazwa wskazuje, jest europejskim formularzem zamówienia i został określony rozporządzeniem wykonawczym Komisji UE 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w konsekwencji czego jego treść nie odzwierciedla w pełni brzmienia przesłanek wykluczenia wykonawcy określonych w prawie krajowym, tj. w ustawie Prawo zamówień publicznych”.
Nie wszyscy arbitrzy KIO zdają się zauważać ten problem. Co gorsza dla Wykonawców, powołują się na inną przesłankę wykluczenia w związku z udzieleniem przez Wykonawcę odpowiedzi negatywnej na powyższe pytanie w JEDZ, a mianowicie na art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, zgodnie z którym:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu (…)”
Za taką opinią opowiedziała się KIO w wyroku z dnia 30.01.2019 sygn. akt KIO 80/19:
„Izba podkreśla, że twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie [rozwiązanie umowy przed czasem – pytanie z formularza JEDZ] nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd”.
Jednolity Europejski Dokument Zamówienia – co powinni zrobić Wykonawcy?
Nie można zgodzić się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez KIO. Dopiero jednak rozstrzygnięcie tego problemu przez Sąd Okręgowy w następstwie zaskarżenia wyroku KIO dostarczy Wykonawcom jasną wykładnię, w jaki sposób wypełnić powyższą część formularza JEDZ w sytuacji, gdy do przedwczesnego rozwiązania umowy nie doszło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub też niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny. Miejmy nadzieję, że taki wyrok niebawem zapadnie. Tymczasem Wykonawcy winni posiłkować się orzecznictwem KIO dotyczącym samooczyszczenia. Ma ono zastosowanie tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy Wykonawca przyznaje się, że przesłanki wykluczenia istnieją. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do ich kwestionowania, a więc udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie postawione w JEDZ w powyższej części formularza.
