Nie pytany, mam zwyczaj nie zabierać głosu, bo w szczególności w medialnych sporach o podłożu politycznym może to spotkać się z posądzeniem o bycie advocatus diaboli lub jak mówił John Milton, naczelny diabeł w filmie „Adwokat diabła”, o grzech próżności. Niemniej pozwolę sobie na chwilę stać się swoistym promotor fidei i przyjrzeć się sprawie Witolda Bańki by doszukać się w jego zachowaniu przypisywanych mu nikczemnych cech, które w przestrzeni publicznej uzyskały miano „jawnego łamania ustawy”, „niegodziwości”, „skandaliczności”, a wręcz świadectwa tego, że ich podmiot liryczny jest „pazernym małym człowiekiem”. I żeby nie było- nie podzielam tego stanowiska, a wręcz jako prawnik postrzegam je jako naruszenie dobrego imienia adresata. Edukacyjnie wskażę jedynie, że tego rodzaju epitety, a w szczególności o „pazerności i małości” nie stanowią wykonania mandatu posła, o czym świadczy ugruntowane stanowisko sądów powszechnych. Czym innym jest korzystanie z uprawnień kontrolnych przynależnych posłom, a czym innym znieważanie osoby tego typu słowami. Na bok rozważania nad immunitetem formalnym posłów i do meritum.
O CO CHODZI W SPRAWIE?
Z czysto sprawozdawczego obowiązku wyjaśnię, że cała afera opiera się na stawianiu panu Witoldowi Bańce zarzutu naruszenia tzw. ustawy antykorupcyjnej, a to jest, że w okresie tzw. zakresu zajmowania stanowiska po okresie pełnienia funkcji ministra sportu i turystyki podjął on współpracę ze spółką Stadion Śląski Sp. z o.o. w roli jego ambasadora na co musiał mieć – zdaniem jego oskarżycieli – zgodę właściwej komisji powołanej przez Prezesa Rady Ministrów (vide. art. 7 ust. 1 i 2 ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne; dalej: ustawa antykorupcyjna).
Metodologia pracy sędziego, ale i promotor fidei wymaga ustalenia bezspornych pomiędzy stronami faktów. Za takie fakty uważam:
- Pan Witold Bańka nie był zatrudniony w ww. spółce, a funkcję ambasadora pełnił na podstawie umowie cywilnoprawnej.
- Pan Witold Bańka pełnił funkcje ministra sportu i turystyki.
- W okresie pełnienia funkcji przez pana Witolda Bańkę zawarto z jego upoważnienia umowę dotacyjną ze spółką Stadion Śląski Sp. z o.o.
Są to fakty doniosłe prawnie, które od promotor fidei wymagają sprawdzenia czy nie doszło przypadkiem do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy antykorupcyjnej, które stanowi, że:
„Osoby wymienione w art. 1 (…) nie mogą przed upływem roku od zaprzestania zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brały udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy; nie dotyczy to decyzji administracyjnych w sprawie ustalenia wymiaru podatków i opłat lokalnych na podstawie odrębnych komisji”
Dla jasności od razu wyjaśnię, że skoro Witold Bańka nie był zatrudniony w ww. spółce to – wbrew poglądom niektórych osób, nie był on zobowiązany do uzyskania zgody wspominanej wcześniej komisji. Wynika to wyraźne z art. 7 ust. 2 ustawy antykorupcyjnej, który stanowi, że:
„2. W uzasadnionych przypadkach zgodę na zatrudnienie przed upływem roku może wyrazić komisja powołana przez Prezesa Rady Ministrów, zwana dalej „komisją”.”
Nie jestem odosobniony w tym poglądzie. Przywoływany, a dokładnie błędnie sparafrazowany w sporze pogląd dra Kamila Mroczka z wywiadu „Pełnienie funkcji publicznej a możliwość prowadzenia działalności gospodarczej” [1] jednoznacznie wskazuje, że:
„Zakaz wyrażony w przywołanym art. 7 ust. 1 ustawy nie ma charakteru absolutnego. Przepis art. 7 ust. 2 ustawy przewiduje możliwość odstępstwa od tego zakazu poprzez wydanie przez komisję stosownej zgody na podjęcie zatrudnienia przed upływem roku od zaprzestania zajmowania stanowiska lub pełnienia funkcji następuje zgodnie z wolą ustawodawcy „w uzasadnionych przypadkach” [2].
ZGODA TYLKO NA ZATRUDNIENIE
Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje na to, że komisja nie posiada legitymacji do wyrażenia zgody na wykonywanie innych zajęć u przedsiębiorcy przez osobę wymienioną w art. 7 ust. 1. (vide. Art. 7, P. Wierzbica, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2017). Komisja nie może wydać dla adresatów zakazów ustawy antykorupcyjnej zgody na „wykonywanie innych zajęć u przedsiębiorcy”. Nawet, gdy komisja wyraził taką zgodę to byłaby ona nieskuteczna w świetle obowiązującego prawa, a co więcej nieważna, bo wydana bez podstawy prawnej (art. art. 156 § 1 pkt 2 k.p.c).
Dla promotor fidei fakt zgody komisji jest bez znaczenia w całej sprawie. Jest on irrelewantny dla stawianych zarzutów, a jego powielanie można poczytywać na gruncie art. 24 k.c. i następne jako przejaw mala fide.
INNE ZAJĘCIA U PRZEDSIĘBIORCY, CZYLI JAKIE?
Jeżeli nie zarzut prac w spółce Stadion Śląski Sp. z o.o. to może „wykonywanie innych zajęć u przedsiębiorcy”. Nie ulega wątpliwości, że za „wykonywanie innych zajęć” nie można uznać na gruncie art. 7 ust. 1 świadczenia pracy. (vide. Art. 7, P. Wierzbica, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2017). Jako promotor fidei dostrzegam jednocześnie obawy Trybunału Konstytucyjnego z wyroku z 23 czerwca 1999 r. (K 30/98), w którym stwierdził on, że:
„Postawa wysokich urzędników publicznych polegająca na zagwarantowaniu sobie pozycji na przyszłość, w praktyce może być bardziej naganna niż „bieżące” nadużywanie funkcji. Osoba, która liczy się z zakończeniem służby publicznej nie obawia się już bowiem odpowiedzialności politycznej (zwłaszcza wobec wyborców) w razie sprzeniewierzenia się swym obowiązkom. Z tych względów, mimo – zdawałoby się – całkowicie odmiennej sytuacji, uzasadnienie zakazu sformułowanego w art. 7 ust. 1 ustawy jest identyczne, jak w przypadku jej art. 4.”
Ratio legis zakazu z art. 7 ust. 1 jest jednak identyczne jak w przypadku art. 4, a więc „zapobieżenia podejrzeniom o stronniczość lub interesowność tych osób” (vide. uchwała TK z dnia z dnia 2 czerwca 1993 r. W 17/93).
Czy świadczenie usług w ramach umowy wizerunkowej, w tym zgoda na korzystanie z wizerunku jest „innym zajęciem u przedsiębiorcy”, który może wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność?
Sprawa nie jest oczywista, bo pojęcie „inne zajęcia u przedsiębiorcy” nie jest oczywiste, a przede wszystkim jasne. A. Rzetecka-Gill już w 2009 r. postawił tezę, że „inne zajęcia w spółkach” nie oznaczają jakichkolwiek innych zajęć w dowolny sposób odnoszących się do spółki, ale o zajęcia „w spółce”, a więc takie, które są związane ze strukturą organizacyjną spółki, tzn. wynikają ze statutu lub uchwał władz spółki albo też przepisów regulujących podstawy prawne działania spółki (vide. Art. 4, A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009). A. Rzetecka-Gill nie zalicza do nich zajęć na potrzeby spółki. Przywołana komentatorka opiera swoje stanowisko na tej samej uchwale Trybunału Konstytucyjnego co Witold Bańka, tj. z dnia 2 czerwca 1993 r. (W 17/93).
DIABEŁ TKWI W SZCZEGÓŁACH
Bez wątpienia diabeł tkwi w szczegółach, a rola promotor fidei nie pomaga. Czy A. Rzetecka-Gill i Trybunał Konstytucyjny mogli się aż tak pomylić przy wykładni przepisów ustawy antykorupcyjnej?
Jeżeli celem ustawy jest przeciwdziałanie m.in. interesowności to ocena kazusu pana Witolda Bańki wymaga odpowiedzi na pytanie o kwestie zarzucanej mu interesowności w promowaniu Stadionu Śląskiego jako ambasador. Odpłatność nie ma znaczenia dla oceny prawnej, bo ustawa nie uzależnia zakazu od zajęć odpłatnych i nieodpłatnych. Ma on jednak przeciwdziałać interesowności. Odpłatność pracy lub zajęcia nie oznacza jednak automatycznie naruszenia obowiązującego zakazu. Przepisy prawa przewidują, że każda czynność jest odpłatna, o ile strony nie postanowią inaczej. Nie ma znaczenia również wysokość wynagrodzenia, bo ustawa nie różnicuje zakazów od wysokości, więc nawet czynności za 1 złotówkę mogą naruszać zakazy ustawowe.
Znaczenie dla ustawy ma jednak to, czy inne zajęcie u przedsiębiorcy może wiązać się z podejrzeniem o stronniczość lub interesowność. Zakazu z art. 7 ustawy antykorupcyjnej nie można wykładać w oderwaniu ratio legis ustawy, który jak wskazał Trybunał Konstytucyjny wyznacza art. 4. Dlatego też trudno zakładać by ustawodawca w dogmacie niemal papieskiej nieomylności chciał zabronić byłym urzędnikom np. wygłaszania wykładów na akademiach fizycznych tylko dlatego, że jako minister sportu udzielił AWF wsparcia finansowego określoną dotacją.
NIEPEWNA REPRESJA
Co więcej nie można zapominać, że zakaz, który stanowi opis czynu zabronionego musi spełniać kryterium precyzyjności regulacji prawnej i jasność przepisu, bo jak wskazuje Liszt „represją może być tylko taki czyn, który ustawa wyraźnie określa, sama zaś represja odpowiadać musi formom, również w ustawie oznaczonym” (vide. wyrok TK z dnia 25 lutego 2014 r. SK 65/12). Jednostka nie powinna być w stanie niepewności co do tego czy pewne zachowanie stanowi czyn zabroniony. Trudno oprzeć się wrażeniu, że art. 7 ustawy antykorupcyjnej tworzy sytuację, w której jednostka jest zmuszona do życia w niepewności, bo nie ma – w przeciwieństwie do zgody na zatrudnienie – kogo się zapytać (patrz. zgoda na zatrudnienie) czy planowane zajęcie wchodzi w zakresie ustawowych zakazów. Odpowiedź na pytanie CBA w toku postępowania przygotowawczego nie uznaje za najlepszy mechanizm weryfikacji przestrzegania prawa.
KTO PYTANIE NIE BŁĄDZI
Czy jest to stan zgody z Konstytucją? Warto zapytać, bo w 1998 r. ten wzorzec konstytucyjny nie był badany (vide. wyrok TK z dnia 23.06.1999 r., K 30/98), a cały spór pachnie argumentacją ad absurdum. Parafrazując alchemię szczęścia – nieważne, co robisz, ważne, co inni myślą.
[1] https://wartowiedziec.pl/serwis-glowny/wywiady/56580-pelnienie-funkcji-publicznej-a-mozliwosc-prowadzenia-dzialalnosci-gospodarczej-wywiad-z-kamilem-mroczka [2] https://wartowiedziec.pl/serwis-glowny/wywiady/56580-pelnienie-funkcji-publicznej-a-mozliwosc-prowadzenia-dzialalnosci-gospodarczej-wywiad-z-kamilem-mroczka
