Walka z plagą tzw. robocalls oraz zakaz przesyłania niezamówionych informacji handlowych to tylko niektóre ze zmian.
Różnego rodzaju niechciane komunikaty marketingowe są nieustannie przesyłane na nasze skrzynki e-mail oraz telefony. Średnio kilka razy w tygodniu odbieramy połączenia od nachalnego telemarketera lub co gorsze zaprogramowanego robota symulującego realnego rozmówcę. Są to tzw. robocalls, czyli połączenia telefoniczne wykonywane przy użyciu półautomatycznych systemów do prowadzenia rozmów, które są używane do reklamowania produktów i usług. Jest to konsekwencją uzależnienia możliwości skorzystania z wielu „darmowych usług” od przekazania danych w postaci adresu e-mail lub numeru telefonu oraz wyrażenia stosownych zgód, które mają niejednokrotnie bardzo szeroki, wręcz blankietowy charakter, co na marginesie stanowi niedopuszczalną praktykę. Polskie przepisy prawne oraz wypracowana praktyka organów nadzorczych (UKE i UOKIK) z pozoru nie należą do liberalnych w zakresie nawiązywania kontaktów handlowych inicjowanych przez przedsiębiorców zarówno z konsumentami, jak i potencjalnymi partnerami biznesowymi. Z plagą tzw. robocalls ma walczyć ostatnia nowelizacja prawa telekomunikacyjnego.
Jeden cel dwa przepisy
Obowiązujące w obecnym kształcie przepisy są nieczytelne. Kwestia kontaktu związanego z oferowaniem produktów oraz usług została uregulowana na poziomie dwóch aktów prawnych – ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem wielu prawników oraz przedstawicieli branży utrzymywanie dwóch osobnych regulacji dotyczących zgód marketingowych jest niezasadne, ponieważ w większości wypadków służą one tym samym celom. O ile treść art. 10 UŚUDE pozostała taka sama, o tyle od dnia 1 stycznia 2023 r. zmianie uległo brzmienie art. 172 PT. Ostatnie zmiany nie tylko nie porządkują obowiązujących przepisów, ale również wprowadziły pewne zamieszanie.
Zgoda marketingowa
Elementem wspólnym dla obu przepisów jest konieczność uzyskania uprzedniej zgody marketingowej, do której stosuje się odpowiednio przepisy o ochronie danych osobowych. Oznacza to, że takie zgody muszą być dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne, a także nie mogą zostać udzielone w sposób dorozumiany. Dotyczy to zarówno zgód uzyskanych na gruncie UŚUDE, jak i PT.
Niezamówiona informacja handlowa i marketing bezpośredni
Regulacje zawarte w art. 10 UŚUDE zakazują przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy, będącego osobą fizyczną, za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej bez uprzedniej zgody. Definicja środków komunikacji elektronicznej została sformułowana przez ustawodawcę w sposób ogólny, dzięki czemu dynamika rozwoju technologicznego nie wymusza w tym zakresie ciągłych zmian. Wskazany wyżej przepis zakazuje przesyłania niezamówionych informacji handlowych zarówno za pośrednictwem wiadomości e-mail, SMS, MMS, jak również przy pomocy komunikatorów internetowych.
Z kolei art. 172 PT, po ostatnich zmianach zakazuje używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów, wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Automatycznym systemem wywołującym jest każdy system techniczny służący do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. Z kolei pod pojęciem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych rozumie się urządzenie telekomunikacyjne przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci. Przepis ten, zarówno przed nowelizacją, jak i obecnie ma zdecydowanie szerszy charakter, niż regulacja art. 10 UŚUDE.
Wątpliwości i uzasadnienie zmian
Obecnie w Polsce panuje sytuacja, w której dwie ustawy zakazują dokładnie tego samego działania (przesyłania informacji handlowych drogą elektroniczną bez uprzedniej zgody odbiorcy). Uzasadnieniem projektowanych zmian była walka z tzw. robocalls. Nowy przepis ma umacniać dotychczasowe regulacje obowiązujące na gruncie PT. Ze względu na przedłużające się prace nad nową ustawą prawo komunikacji elektronicznej, w ocenie ustawodawcy zasadne było upodobnienie art. 172 PT do projektowanego art. 395 PKE. Zmiany wprowadzono pomimo sprzeciwów przedstawicieli branży, którzy wskazywali na dublowanie się regulacji prawnych, co spowoduje niepotrzebny chaos. Otwarta ponadto pozostaje kwestia, czy ze względu na wprowadzoną nowelizację istnieje konieczność uzyskania dwóch osobnych zgód marketingowych – jednej na gruncie UŚUDE, drugiej PT, a także, czy te dotychczas zebrane zachowują swoją aktualność.
Czyn nieuczciwej konkurencji
Od 1 stycznia 2023 r. używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i półautomatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej bez uprzedniej zgody użytkownika końcowego będzie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (ZNKU). Jest to poszerzenie regulacji obowiązującej dotychczas jedynie na gruncie UŚUDE. Jednak istotą czynu nieuczciwej konkurencji jest fakt, że z ewentualnymi roszczeniami z tego tytułu może wystąpić jedynie przedsiębiorca, którego interesy zostały zagrożone lub naruszone takim działaniem, nie zaś sam odbiorca treści marketingowych, który z założenia miał być bardziej chroniony przed niechcianymi robocalls. Zatem ewentualne roszczenia cywilne wskazane w ZNKU przysługują de facto konkurentowi przedsiębiorcy, który wykonuje połączenia typu robocalls do osób, które nie wyraziły na takie działanie zgody. Przy czym nadal nie muszą one wyrazić osobnej zgody na stosowanie tzw. robocalls, wystarczy, że zgodnie z przepisami PT wyrażą zgodę na otrzymywanie komunikatów marketingowych lub przesyłanie informacji handlowej na swój numer telefonu. Dodatkowo, próżno szukać w publicznych źródłach, aby jakikolwiek podmiot skorzystał w ciągu ostatnich 20 lat z bliźniaczej regulacji obowiązującej w przepisach UŚUDE. W Polsce istnieją aż trzy organy mogące nakładać kary za wykonywanie połączeń marketingowych bez zgody, co prowadzi do rozmycia odpowiedzialności. Sytuacja mogłaby ulec poprawie w wyniku poprawienia efektywności działań UKE, UOKIK oraz UODO w tym zakresie.
Podsumowanie
W świetle powyższego należy stwierdzić, że ostatnie zmiany mają jedynie charakter iluzoryczny oraz wbrew zakładanym intencjom ustawodawcy nie zakazują tzw. robocalls, a także nie wprowadzają istotnych nowych obostrzeń w zakresie ich wykorzystywania. Jeszcze w tym roku cała regulacja PT zostanie zastąpiona przez PKE stanowiące implementację przepisów unijnych. Czemu miały więc służyć wprowadzone ostatnio zmiany, pomimo ich negatywnej oceny przez samego Prezesa UOKIKu?
