Kilkustopniowe mechanizmy rozstrzygania sporów i klauzule eskalacyjne (prearbitrażowe) budzą w praktyce tyle samo entuzjazmu co wątpliwości.
Czy zobowiązanie przez strony do dołożenia wszelkich starań, aby wszelkie powstałe spory rozstrzygać w dobrej wierze może być uznane za warunek wszczęcia np. postępowania arbitrażowego?
Odpowiedź niestety nie jest jednoznaczna tak jak samo sformułowanie „dołożyć wszelkich starań”.
Unikanie niejasności
W doktrynie arbitrażowej postuluje się unikanie w klauzulach arbitrażowych postanowień typu „działać się w dobrej wierze i podjąć próbę rozwiązania sporu” (meet in good faith and attempt to resolve the dispute) lub podjąć w dobrej wierze próbę rozwiązania sporu lub roszczenia w drodze procedury ADR (attempt in good faith to resolve the dispute or claim through an ADR procedurę) jako mogących budzić wątpliwości dla właściwości danego sądu arbitrażowego. Co nie oznacza, że takie postanowienia umowne nie pojawiają się i nie są uznawane za ważne i skuteczne. Pokazuje to w szczególności praktyka międzynarodowa.
Przyjazna dyskusja, działanie w dobrej wierze
W sprawie Emirates Trading Agency LLC v Prime Mineral Exports Private Limited EWHC [2014] uznano, że postanowienie umowne „najpierw dążą do rozwiązania sporu lub roszczenia w drodze przyjaznej dyskusji” (shall first seek to resolve the dispute or claim by friendly discussion) jest ważne i może stanowić skuteczny warunek dla wszczęcia postępowania arbitrażowego. Również w sprawie Cable & Wireless PLC v IBM United Kingdom Ltd. [2002] wskazano, że „działanie w dobrej wierze” (attempt in good faith) jest warunkiem na tyle jasnym i określonym, iż może determinować dalszy tok postępowania.
W tym kontekście nie można nie wspomnieć o stosowanym w klauzulach arbitrażowych dla transgranicznych umów dostawy energii warunku ADR dalszego ucierania sporu:
(1) Any disputes arising out of or in connection with this contract shall be settled in good faith through mutual discussion between the parties
(2) In event that the parties are unable to resolve a dispute in accordance with Section 1 above, then either party, in accordance with the Section 2, may refer the dispute to an expert for consideration of the dispute…
(3) Any dispute arising out of or in connection with this Agreement and not resolved following the procedural described in Section 1 and 2 above shall expect as hereinafter provided, be settled by arbitration in accordance with the Rules of procedure for Arbitration Proceedings
FIDIC
Na gruncie kontraktów budowlanych ten problem jest w szczególności widoczny o czym przekonuje wyrok Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, w którym wskazano – na gruncie FIDIC, że „warunkiem, który musi być spełniony przez strony wszczynającą postępowanie arbitrażowe, na podstawie Klauzuli Arbitrażowej jest przedstawienie sporu na piśmie Inżynierowi (w rozumieniu nadanym temu pojęciu w Warunkach FIDIC), z powołaniem się na klauzulę 67.1 jako podstawy wystąpienia, a następnie (w razie braku decyzji Inżyniera lub powiadomienia o niej albo gdy decyzja nie zadowala strony) pisemne powiadomienie drugiej strony o zamiarze rozpoczęcia arbitrażu).”
Dodać należy, że wspominany warunek nie jest warunkiem w rozumieniu art. 89 k.c., ale zobowiązaniem do powstrzymania się od wszczyna postępowania arbitrażowego czasu wystąpienia określonego zdarzenia (pactum de non petendo). Skutkiem naruszenia tego obowiązku winno być jednak uznanie się przez sąd arbitrażowy za niewłaściwy i odrzucenie pozwu.
Dobra wiara, czyli co?
Innym problemem w kontekście klauzul eskalacyjnych jest pojęcie dobrej wiary, w szczególności w świetle podnoszonej w sprawie argumentacji procovidowej, jak również odmówienia wymagalnych płatności. Za działanie w złej wierzy w tym kontekście uznaje się wszelkie przejawy naruszenia zasady nemo commodum capere potest de iniuria sua propria, tj. nie można z własnego niewłaściwego wywodzić korzystnych dla siebie skutków prawnych. Dotyczy to również naruszania zasady lojalności, która w krajach m.in. nordyckich ma szczególne znaczenie. Działania w dobrej wierze zawsze wymaga współpracy jednej ze stron, jeżeli była ona konieczna, aby druga strona mogła zapewnić sobie oczekiwane korzyści z umowy.
Zasady sprzyjania arbitrażowi
W dyskusji na temat klauzul eskalacyjnych nie można również zapominać o zasadzie sprzyjania arbitrażowi, tak aby tworzyć warunki do rozwoju arbitrażu w danym państwie i nie promować zbytnio interwencjonistycznego podejścia sądów państwowych do sadów polubownych. Nie oznacza to, że promowanie arbitrażu winno odbywać się z pominięciem gwarancji proceduralnych lub z ostrożności procesowej kosztem wykładni in favorem arbitrandi. Co się tyczy klauzul eskalacyjnych to przy ich wykładni sugeruje się kierowanie np. art. 12 SCC Arbitration Rules, który stanowi, że oddalenie powództwa nastąpi na tej postawie, o ile jest one w „widoczny” (oczywisty) sposób poza właściwością Trybunału (manifestly lacks). Dlatego, jeżeli chcemy uniknąć późniejszych sporów co do tego czy sąd arbitrażowy jest właściwy w sprawie to sugeruje się w tym zakresie maksymalną precyzję i jednoznaczność, tym bardziej, że jej brak może obrócić się przeciwko sporządzającemu umowę (contra proferentem), a nawet rodzić odpowiedzialność tytułu negocjacji w złej wierze (culpa in contrahenda).
Źródło: www.rp.pl
